作者/梁燕玲，金杜律师事务所商务合规部合伙人； 秦雯，金杜律师事务所商务合规部律师

　来源/微信公众平台“金杜说法”

人力资源社会保障部于2016年3月28日下发了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号，以下简称“《意见（二）》”），旨在明确《工伤保险条例》执行过程中的若干具体问题。我们在此对部分重点条款解读如下：

达到或超过法定退休年龄发生工伤的处理原则 

《意见（二）》第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”

这一规定是对最高人民法院于2010年3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(〔2010〕行他字第10号，以下简称“《答复》”)的延伸。上述《答复》明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。《意见（二）》基于同样的理论，将受保护的人员范围扩大至达到或超过法定退休年龄的所有人员。

值得注意的是，在部分地区的司法实践中，明确规定了达到法定退休年龄的人员与原用人单位之间建立用工关系将按照劳务关系处理（如北京市）。本条款的规定搁置了劳务关系与劳动关系的划分，而着重于将达到或超过法定退休年龄的人员纳入工伤保险的保护范畴，以赋予他们最大的保障。

用人单位补缴工伤保险后由工伤保险基金承担的“新发生的费用”的认定

《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”关于此处“新发生的费用”中由工伤保险基金支付的金额范围，在《意见（二）》出台之前，各地的实践操作并未统一。此次《意见（二）》第三条从因工受伤和因工死亡两个方面，对可以由工伤保险基金支付的费用予以了明确列举，避免了各地自行裁量的混乱局面。

尽管如此，该条款仍然是以“参保后”作为“新发生的费用”的划分点。对于部分地区存在的工伤保险“上月缴费、下月生效”的情况，《意见（二）》并没有明确交费后但保险并未生效期间的费用应由谁承担。我们认为，在法律法规不清晰的情况下，由于用人单位未缴费的过错在先，是有可能被要求承担保险尚未生效期间的费用的。

进一步明确部分情况下的工伤认定

《意见（二）》第四条到第六条对于部分情况下如何认定工伤进行了进一步明确，其中包括职工参加用人单位组织的活动时受伤的情况、职工因工作原因驻外情况下的工伤认定、以及对《工伤保险条例》第十四条规定的“上下班途中”的进一步明确。这些规定主要是人社部从其自身角度针对最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的相关规定的进一步解读。

尽管如此，我们认为，《意见（二）》第四条目前的规定仍有不清晰之处。该条款规定：“职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。”在此规定之前，《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定：“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：……（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；……”。相比之下，《意见（二）》在重复上述最高院规定的情况下，特意增加了“参加与工作无关的活动除外”的条件，但又未明确具体判断“与工作有关”的标准，这可能导致实践中执行此条款时产生进一步的争议。

跨地域情形下的工伤保险参保地及管辖权

根据《社会保险登记管理暂行办法》第六条的规定，“社会保险登记实行属地管理。……跨地区的缴费单位，其社会保险登记地由相关地区协商确定。意见不一致时，由上一级社会保险经办机构确定登记地。”在该规定的基础上，对于未在注册地参加工伤保险的职工，《意见（二）》第七条第一款直接将“生产经营地”规定为参保地，这一点更加方便了实践中的认定与操作。

对于跨地域的工伤事故，本条第三款根据员工是否参加了工伤保险，约定了不同的管辖权，具体来说，工伤认定、劳动能力鉴定应当在参保地进行，依据参保地的规定依法享受工伤保险待遇；而对于未参加工伤保险的规定，以上地区均更换为“生产经营地”。

一至四级伤残职工停工留薪期满后死亡情形下近亲属的选择权

一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以从工伤保险基金领取丧葬补助金和供养亲属抚恤金，也可以从职工基本养老保险中领取丧葬补助金和抚恤金。针对该等可领取的待遇竞合的情况，之前各地的实践操作处理方式不一。而此次《意见（二）》第一条赋予了近亲属从工伤保险或职工基本养老保险选择其一的权利，在明确了实践操作的同时，也可避免重复领取导致的社会资源浪费。

除上述条款外，《意见（二）》还针对其他实践中的常见问题进行了进一步规定，例如工伤认定过程中的部分程序问题等（第八条至第十条）。总体来讲，此次《意见（二）》规范了部分实践操作的疑难问题，然而仍存在部分不清晰之处，有待于司法实践或者后续规定进一步明确。

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